侵犯著作权罪违法所得数额的确定_banner
法律常识
当前位置: 首页 > 法律资讯 > 法律常识 >

侵犯著作权罪违法所得数额的确定

发布时间:2019-09-11 点击次数: 次 来源:互联网整理,仅供参考
  侵犯著作权罪是指以营利为目的,未经著作权人许可侵害他人著作权的犯罪行为。违法所得数额的确定直接关系到定罪和量刑,为此有必要对违法所得数额的确定和适用进行梳理。
   一、相关法律规定
   《刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第五条规定:以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。
   以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法经营数额在二十五万元以上的;
  (二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;(三)其他特别严重情节的情形。
   第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
   刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
   通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
   第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。
   多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
   本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。
   第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十七条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。
   实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。
   第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(2005年10月18日起施行):以营利为目的,未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像制品的行为,复制品的数量标准分别适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(二)项、第二款第(二)项的规定。未经录音录像制作者许可,通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为,应当视为刑法第二百一十七条第(三)项规定的“复制发行”。
   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)
   第一条 以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在二千五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
   第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。
   第三条 侵犯知识产权犯罪,符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下列情形之一的,一般不适用缓刑:(一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;(二)不具有悔罪表现的;(三)拒不交出违法所得的;(四)其他不宜适用缓刑的情形。
   第四条 对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
   第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
   最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)
   十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的” 的认定问题
   除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:
   (一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;
   (二)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;
   (三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;
   (四)其他利用他人作品牟利的情形。
   十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题
   “未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合其他证据综合予以认定。
   在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以一一取得,但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。
   十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题 
  “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
   非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。
   十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题   以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:   (一)非法经营数额在五万元以上的;
   (二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;
  (三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的; 
  (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的; 
  (五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的; 
  (六)其他严重情节的情形。   实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
   《著作权法》第四十八条规定:
   有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;出版他人享有专有出版权的图书的;未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;制作、出售假冒他人署名的作品的。
   《计算机软件保护条例》第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外,未经软件著作权人许可,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的,由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款;情节严重的,著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任:
   (一)复制或者部分复制著作权人的软件的;
   (二)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的;
   (三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的;
   (四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的;
   (五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
 
   二、相关司法裁判 
  1、“违法所得数额为全部收入扣除支付的成本数额。”的认定 
  在冯某、李某甲侵犯著作权罪案中,法院认为:对辩护人提出犯罪数额问题,经查,非法经营数额应为被告人获取的全部广告收益,违法所得数额为全部收入扣除支付的成本数额,由于本案资金往来频繁,且存在往来凭证、资料缺失的情况,只能依调取在案的财务资料及言辞证据相印证后,确定相对精确的犯罪数额。据相关财务资料证实,资金往来的总额为300余万元,根据被告人冯某辩解,及辩护人提出的辩护意见,其中有部分为冯某合法收入及李某甲的其他合法资金往来,应予扣减。据冯某的辩护人称,在扣除所有合法收入和犯罪成本后,冯某的违法所得为188万余元,经查,该数额与相关证据不矛盾,被告人冯某称成本中包括租赁服务器费用50万元,应从300余万的资金往来总额中扣除,经查,虽无证据证实该费用的具体数额,但根据有利于被告人原则,本院亦予以认定。该租赁服务器费用为其犯罪成本,可不计算在违法所得数额内,但应作为非法经营数额予以认定。
 
   2、“上诉人陈寿福从智通公司、265北京公司获取的款项(广告收入)完全符合刑法关于”违法所得“的规定。”的认定
   在陈寿福侵犯著作权案中,法院认为:上诉人陈寿福从智通公司、265北京公司获取的款项完全符合刑法关于“违法所得”的规定,理由如下:首先,腾讯公司在互联网上提供免费下载QQ即时通讯软件是附条件的,即用户在免费下载使用其软件时需要接受其软件附带的其它事项,如广告等信息,这也是其获取利益的方式所在或途径之一。腾讯公司作为社会主义市场经济体制下的市场经营活动主体,通过向用户提供软件产品并获取盈利是其当然的权利,也是应当受到法律保护的权利,其研制开发的软件产品的著作权也应当获得法律保护。
   其次,《中华人民共和国著作权法》第十条明确规定,著作权的内容包括修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等,《计算机软件保护条例》更具体规定“修改权,即对软件进行增补、删节,或改变指令、语句顺序的权利”、“复制权,即将软件制作一份或者多份的权利”、“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利”等有关软件著作权的内容。如前所述,上诉人陈寿福免费下载腾讯QQ软件,又未经腾讯公司许可,违反腾讯公司的用户协议,擅自删除腾讯QQ软件的广告、搜索功能,并擅自在QQ软件上捆绑显示好友IP地址功能以及智通公司、265北京公司、Google中国公司的商业插件,并打包放置在其注册的“珊瑚虫工作室”网站以及其他链接网站供用户下载,包括了擅自修改、非法复制发行他人享有著作权的软件等多种侵权行为,其行为具有侵犯他人著作权的违法性当不容置疑。并且,上诉人陈寿福为达到获取经济利益的目的,即以营利为目的,实施的上述多种侵犯他人著作权的行为构成了一个侵权行为复合体,其要达到营利的目的需要擅自修改、捆绑软件,而捆绑商业插件要获得广告效应并获得更多的链接又必须依附于其非法复制发行行为。前者是次要侵权行为,后者是主要侵权行为,共同服务于其营利目的。上诉人陈寿福及其辩护人的辩护意见刻意割裂其侵权行为的内在联系,孤立地强调所谓“珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值”,意图证明其获取商业利益的合法性,显然与本案事实不符,既完全不能否定其侵权行为的性质和整体性,也根本不能割裂其所获利益与其侵权行为的内在联系。
   第三,鉴于侵犯知识产权犯罪案件(包括侵犯商标、专利、商业秘密、著作权等)的复杂性,刑法对该类案件规定了多种情节以判断认定其社会危害性的大小,如非法经营数额、销售金额、侵权复制品数量、违法所得数额、损失数额等。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定,侵犯著作权罪的主客观构成要件包括以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其计算机软件等作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节。显然,对上诉人陈寿福侵犯他人著作权的行为是否具有刑事违法性以及应受刑罚处罚性的判断,是根据其实施的侵犯著作权行为所获经济利益的大小或其是否具有其他严重情节。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条则明确规定实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为的违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等均是评价其行为社会危害性大小的情节。所谓违法所得,即实施违法行为的获利。本案中,上诉人陈寿福正是通过实施在QQ软件上捆绑第三方商业插件这种软件端插件广告的形式并上传至互联网供人下载的违法行为,将265北京公司的IE浏览器设置为首页、将KK图铃通在个人首页产生快捷方式、点击入口、将Google的IE浏览器生成为搜索工具条等,达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的,而且因其更有链接功能而实现进一步的商业价值,较传统广告形式具有更多的商业利益,上诉人陈寿福也正是通过上述互联网上的多种广告形式而获利。并且,《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款也从认定“以营利为目的”的角度,从另一个侧面确认了“刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用”正是实施侵权行为获利的形式之一。
   此外,关于上诉人陈寿福及其辩护人认为的广告收入来源于腾讯QQ软件还是珊瑚虫插件的问题,本院认为,其既忽视互联网用户首先是对腾讯QQ软件的需求的基本常识,肆意颠倒腾讯QQ软件与珊瑚虫插件的主从关系,更无视上诉人陈寿福擅自修改他人软件并非法复制发行等侵权行为的基本前提,因此,该上诉意见没有事实和法律依据,本院不予采纳。至于上诉人陈寿福及其辩护人还认为其广告收入非属刑法二百一十七条规定的“违法所得”的问题,而且认为应以“非法经营数额”,即“制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”来确定其“违法所得”。本院认为,如前所述,其显然是对刑法二百一十七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款等法律及司法解释的曲解或片面理解,在此不予赘述。
   3、“因为五被告人属共同犯罪,应当按照共同的违法所得计算其五人的犯罪数额。”的认定   在姜大杰、刘国龙侵犯著作权罪案中,法院认为:被告人姜大杰、刘国龙、洪金发、叶清岳、綦伟、刘冉无视国家法律,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其游戏软件,其中被告人姜大杰的违法所得数额巨大,被告人刘国龙、洪金发、叶清岳、綦伟、刘冉的违法所得数额巨大,六人的行为均已构成侵犯著作权罪。在刘国龙、洪金发、叶清岳、綦伟、刘冉的共同犯罪中,刘国龙起主要作用,是主犯,应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人洪金发、叶清岳、綦伟、刘冉在本案中起次要作用,是从犯,依法应当减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。但公诉机关指控被告人刘国龙、叶清岳、洪金发、刘冉、綦伟违法所得数额较大不当,因为五被告人属共同犯罪,应当按照共同的违法所得计算其五人的犯罪数额,因此五被告人的违法所得数额均为巨大。
   4、“本罪对于违法所得数额或其他(特别)严重情节属于选择适用,没有递进适用的关系。”的认定   在田×等侵犯著作权罪案中,法院认为:依据相关法律规定,本罪对于违法所得数额或其他(特别)严重情节属于选择适用,没有递进适用的关系,本案按照复制品数量定罪量刑并无不当,故辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。
 
   三、实务思考
   利润通常包括产品销售利润、营业利润、净利润三种情形,销售利润=营业收入一营业成本一营业税金及附加,营业利润=营业收入一营业成本一营业税金及附加-销售费用一管理费用一财务费用+投资净收益+公允价值变动净收益一资产减值损失,净利润=利润总额一所得税费用。司法实践中,我们通常认为违法所得是指销售利润,即营业收入减去营业成本再扣减营业税金及附加。
 

你了解法律家吗?

法律家系列法律软件,由法绿家科技(北京)有限公司研发。法绿家科技已有十余年专业从事法律数据库、法学教学软件及信息技术开发的历史。公司研发团队由一流的资深律师、法学专家和计算机信息专家组成。公司与中国法学会案例法研究会及其各地分会、法律出版社、人民法院出版社、中国法制出版社、各地知名高校法学院以及各地大型律师事务所建立了长期战略合作关系,从而保证了公司各类数据的准确性、权威性。法绿家科技目前已经出版法律图书34册,各类软件产品在法院、检察院、党政机关、法律院校、各地图书馆、企业法务部、律师事务所等客户中应用多年,受到了广泛好评。

法律家主要产品分为法学教学软件(如:法律诊所教学软件模拟法庭教学软件、法律文书写作教学系统等。)、法律考试软件(如:法律职业资格考试模拟系统等。)、法律数据库(如:中国法律法规全库、指导案例审判规则全库等。)查看法律家全部产品请进入:产品中心

注:本文内容《侵犯著作权罪违法所得数额的确定》,如需转载,请注明出处:http://www.falvjia.net/falvchangshi/8265.html

TAG标签:著作权,知识产权,违法所得,数额确定,司法认定,司法实务,司法实践

法律家
关于我们
联系我们

咨询热线:400-672-8810

公司邮箱:lawfae@163.com

传真电话:010-83113702

官方网站:www.falvjia.net

公司地址:北京市西城区广义街5号广益大厦A座9层

法律家免费手机APP下载二维码

扫描二维码
下载法律家免费手机APP

法律家微信公众平台二维码

扫描二维码
关注法律家微信公众平台

版权所有:法绿家科技(北京)有限公司

京ICP备16057957号-1备案网logo京公网安备 11010202007503号  经营许可证编号:京B2-20171248

chat