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2019年司法考试备考模拟案例分析题

发布时间:2019-07-02 点击次数: 次 来源:互联网整理,仅供参考
       随着司法考试时间的临近,考生每天都要复习很多的内容,一大部分考生对之前学习的内容很多已经快要记不清了!这种情况对于考生顺利通过考试来说是非常大的阻碍,法律家小编从法律职业资格考试模拟系统中挑选了一部分考题,大家可以来看看,以供备考参考。


       【案例一】
 
  【案情】甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立永发有限责任公司(以下简称永发公司),公司章程的部分内容是:公司股东会除召开定期会议外,还可以召开临时会议,临时会议须经代表1/2以上表决权的股东、1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时,工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后,予以纠正。
 
  2005年3月,永发公司依法登记设立,注册资本为1亿元,其中甲以工业产权出资,协议作价金额1200万元;乙出资2400万元,是出资最多的股东。公司成立后,由甲召集和主持首次股东会会议,设立了董事会。2005年5月,永发公司董事会发现,甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额,为了使公司股东出资总额仍达到1亿元,董事会提出了解决方案,即:由甲补足差额;如果甲不能补足差额,则由其他股东按出资比例分担该差额。
 
  2006年5月,公司经过一段时间的运作后,经济效益较好,董事会拟定了一个增加注册资本的方案,方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1.5亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时,有7家股东赞成增资。7家股东出资总和为5830万元,占表决权总数的58.3%;有2家股东不赞成增资,2家股东出资总和为4170万元,占表决权总数的41.7%。股东会通过增资决议,并授权董事会执行。
 
  2006年3月,永发公司因业务发展需要,依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中,因违约被诉至法院,对方以永发公司是上海分公司的总公司为由,要求永发公司承担违约责任。
 
  根据上述事实,请按照《公司法》的规定,分析回答下列问题:
 
  1.永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定是否合法?说明理由。
 
  2.永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?
 
  3.永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。
 
  4.永发公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。
 
  5.永发公司是否应承担上海分公司的违约责任?说明理由。
 
  【答案解析】
 
  1.永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法,《公司法》第40条:“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。”
 
  2.永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。《公司法》第39条:“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。”因此,首次股东会会议应由乙召集和主持。
 
  3.永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。《公司法》第31条:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。
 
  4.永发公司股东会作出的增资决议不合法。《公司法》第44条:“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时,同意的股东的出资额占表决权总数的58.3%,未超过2/3的比例。因此,增资决议不能通过。
 
  5.永发公司应承担上海分公司的违约责任。《公司法》第14条规定:“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由总公司承担。”
 
  【案例二】
 
  【案情】肖某为了骗取保险金,花1万元买来一辆二手名牌轿车,通过在某国有保险公司担任业务员的好友杨某经办,向该保险公司谎报轿车价值为20万元,投保车辆盗抢、毁损险之后,肖某找赵某(男,15岁),给赵某5000元报酬,请赵某将停在肖某自家平房前的轿车烧毁。赵某问为什么,肖某说那是邻居的车,要烧掉报复邻居。赵某说没问题,10天以内解决。赵某拿钱后带上同学吴某(男,15岁)一起吃喝、上网吧。吴某问赵某哪来的许多钱,赵某告以实情,并请吴某帮忙,吴某答应,并搞来一大瓶汽油放在赵某家,准备点火用。
 
  此间,肖某担心轿车离自己家太近,烧车会烧到自家和邻居的房屋,就打电话告诉赵某放弃烧车,并让赵某将5000元钱退回。赵某已将钱花去大半,无法偿还,听后十分着急,一边答应停止行动,过几天退钱,一边通知吴某就在当晚行动。吴某答应,约定当晚在烧车地点汇合。晚上,赵某带上汽油瓶到烧车地点,吴某因害怕未去。赵某久等吴某未果,遂决定单独行动。赵某将汽油泼到车上,点火烧车,然后躲在一边察看动静。赵某见火越烧越大,十分害怕,急忙打电话报火警,并急叫附近四邻灭火。由于赵某报警、喊人救火及时,仅烧毁轿车、烤糊了临近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐,未造成其他后果。
 
  事后,肖某向保险公司索赔,保险公司派杨某核定险损事故。杨某明知肖某虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故,但考虑是朋友关系,还是给其出具了保险事故评估证明,致使保险公司全额赔付肖某20万元保险金。
 
  案发后,杨某在审讯期间主动交代:在3个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故,从本公司骗领到5万元赔款,据为己有。
 
  【问题】根据有关刑法规定及刑法原理,对本案进行全面分析。
 
  【答案解析】
 
  1.对于肖某而言,他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为,构成保险诈骗罪。其次,他为了骗取保险金,唆使赵某放火烧车,构成放火罪共犯。
 
  对于杨某而言,他明知肖某虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明,构成保险诈骗罪共犯。在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款,根据我国《刑法》第382条的规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”因此杨某还构成贪污罪。
 
  对于赵某而言,他放火烧车的行为,危害了公共安全,根据我国《刑法》第114条的规定:“放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”且赵某年满15周岁,放火罪属于已满14周岁不满16周岁的人承担的8种罪之一,因此赵某构成放火罪。
 
  2.吴某的行为构成放火罪既遂,因为吴某和赵某构成放火罪的共犯,虽然在实施放火行为的时候吴某没有去,只有赵某一个人实施了放火行为。且赵某的放火行为已造成具体危险,构成放火罪危险犯既遂。按照共犯“一部行为全部责任”的原则,吴某虽然未直接参与犯罪实行,但他的退出没有防止危害结果的发生,所以随赵某放火罪既遂而既遂。
 
  3.赵某、吴某犯罪时不满18周岁,根据《刑法》第17条的规定,应从轻或者减轻处罚;吴某在共同犯罪中起辅助作用,是放火罪的从犯,根据《刑法》第27条的规定,应当从轻、减轻或者免除处罚;杨某主动交代不同种罪行(贪污),成立自首,根据《刑法》第67条的规定,可以从轻或者减轻处罚。
 
  【案例三】
 
  【案情】雷某与洪某因为一些小事而结仇。一日,洪某趁雷某上班之际来到雷某家,雷某刚满10周岁的儿子独自一人在家,洪某冲进去将雷某家的电视机砸坏,雷某之子上去阻拦,洪某即持匕首向其砍去,正值扭打之时,雷某下班回家,见状惊恐万分,为使儿子免遭不测,顺手拿起一根铁棍,追过去将洪某****在地,洪某当即昏迷,经送医院抢救,仍致其重伤。本案经公安机关立案侦查,决定对雷某取保候审,雷某依法向公安机关交纳了保证金,并由其公司总经理李某担任保证人。侦查终结后移送人民检察院审查起诉,检察院认为雷某的行为属于正当防卫,于是作出“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。被害人洪某不服,向同级人民法院提起刑事自诉,法院以未经申诉为由拒绝受理。雷某对该不起诉决定也不服,自收到决定书之日起第9日向上一级人民检察院提出申诉,上一级人民检察院仍然维持了不起诉的决定。
 
  【问题】本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。
 
  【答案解析】
 
  本案诉讼程序的不当之处有:
 
  1.公安机关对雷某采取取保候审,不应既要求交纳保证金,又要求提出保证人。不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳保证金。
 
  《六机关规定》第21条规定,基于《刑事诉讼法》第53条规定,即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。
 
  2.检察院认为雷某的行为是正当防卫,不应作出“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。检察院应当作出“依法定情形不追究刑事责任”的不起诉决定。
 
  《刑事诉讼法》第142条规定,犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。本案中雷某的行为属于第15条中“其他法律(刑法)规定免予追究刑事责任”的情形,应作出法定不起诉的决定。
 
  3.法院不应以“未经申诉”为由,拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉,直接向人民法院起诉。
 
  《刑事诉讼法》第145条规定,被害人对检察院的不起诉决定不服的,可以向上一级检察院申诉,检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。
 
  4.检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第9日才提出的申诉。申诉期限只有7天。
 
  《刑事诉讼法》第146条规定,对人民检察院依照本法第142条第2款规定作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。
 
  5.上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉,并作出处理决定。被不起诉人只能向作出决定的人民检察院申诉。
 
  《高检规则》第303条规定,被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第142条第2款规定作出的不起诉决定不服,自收到不起诉决定书后7日以内提出申诉的,应当由作出决定的人民检察院立案复查,由控告申诉部门办理。
 
       【案例四】
 
  【案情】甲于2012年1月1日借给乙100万元,依双方约定,乙应于2012年12月31日返还借款,月息1.5%.
 
  1.如果甲于达成借款协议后反悔,不愿借款给乙,乙可否要求甲承担违约责任?为什么?
 
  (一)情景一:乙未经甲同意,与丙约定由丙承受其对甲的债务。
 
  1.乙与丙约定由丙承受其对甲的债务,此约定的效力如何?
 
  2.依照乙丙之间的债务承担协议,丙于2012年12月31日向甲清偿本息,甲起初以丙不是债务人为由拒绝受偿,但是又于2013年1月31日表示受领,试分析当事人间的法律关系的变动情况。
 
  (二)情景二:甲虽然承诺不将债权转让给他人,但却瞒着乙于2012年6月30日将债权让售给丁,以借款应急。
 
  3.甲将债权转让给丁的行为效力如何?
 
  4.丁于2012年12月31日向乙出示了甲转让债权给自己的证明,请求乙付款时,才知道乙已经于12月初陷于支付不能,丁可否请求甲赔偿损害。
 
  【答案】
 
  1.解析:乙不可以要求甲承担违约责任。因为自然人之间的借款合同为实践合同,甲未向乙提供借款,则借款合同不生效,不存在违约责任的问题。
 
  1.解析:债务承担系由新债务人代替旧债务人,新债务人的责任财产和信用等因素会影响到债权人债权的实现。债务承担关系债权人利益甚切,实际上是对债权的处分,故必须有债权人的参与。《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”未经债权人同意,债务人与第三人之间订立的债务承担合同尚不能发生效力,可将其视为效力待定的一个类型。本题中,乙丙之间的约定未经甲同意,属于效力待定。法律教 育网
 
  2.解析:债权人对于债务人与第三人所订立的债务承担合同有同意权,该权利在性质上为形成权。丙于2012年12月31日向甲清偿本息,甲拒绝受偿的行为,使乙丙之间的债务承担协议归于无效。所以债权债务关系的当事人仍为甲和乙,甲可以要求乙偿还借款。债权人的同意权性质上为形成权,拒绝同意的意思表示作出后不得撤销。所以,甲于2013年1月31日向丙表示受领,不能视为对拒绝受偿意思表示的撤销,此时债务承担协议已经无效了,丙没有义务偿还借款。
 
  3.解析:原则上,债权可以自由让与。但是,在一些情况下,债权让与也受到限制,依当事人的约定不得让与即为其中很重要的一类。债权人与债务人约定不得让与某项债权的,基于意思自治的原则,债权人不得让与。但是,债权人与债务人之间关于债权不得让与的约定并不对外公示,第三人(债权受让人)可能并不知情。因此,如果债权人违反该约定而将债权让与,一般认为,当受让人为善意时,该让与行为有效,以维护交易安全。本题中,甲乙约定债权不得让与,甲违反约定让与,从题意看丁为善意,该转让行为有效。但是,未经通知债务人,对债务人不生效力。
 
  4.解析:不能。在债权让与中,让与人对让与的债权有担保义务。让与人须确保其所让与的债权确实存在,这一点是由债权让与属于处分行为的性质决定的(让与人须具有债权的处分权)但是,即便在有偿转让的场合,原则上让与人的担保义务也仅限于被让与债权的真实性,而不包括保证债权能够实现。易言之,除非让与合同另有约定,否则让与人对于债务人的支付能力不负有担保义务,债权不能实现的风险由受让人承担。所以,丁不可因为乙陷于支付不能而要求甲赔偿损害。
 
  【案例五】
 
  【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、胁迫方式抢劫去少年宫上课的学生张某500元学费,于2008年10月19日被判处有期徒刑3年,缓期5年执行。2010年1月21日,甲在网吧上网,肚子饿了想买些东西吃,却发现自己“囊中羞涩”,此时看见李某正放学回家,便心起歹意,走上前去抓住李某的领口将其拽到隐蔽处,要李某给保护费,李某非常害怕,就将身上仅有的10元零用钱全部上交,甲看到李某身上并无其他财物,就放李某回去了。次日,甲向朋友乙(1991年11月30日出生)说起该事时,乙告诉甲李某的父亲是个富商,整天一副自以为了不起的样子,乙十分看不惯,想和甲一起把李某抓起来,吓唬吓唬其父亲,甲表示同意。于是,当天下午,乙与甲就一起把李某拽到乙的家中,软禁起来,并打电话给李某的父亲说已经把李某绑架,威胁其不得报警。李某的父亲在接到电话后马上报了警。到了晚上,甲想到自己还在缓刑期间,zui好不要犯事,就在夜里2点左右趁乙睡着后,偷偷将李某放了,送他回家,并打算随后去公安局自首。由于李某家里已经有警察埋伏,甲被当场抓获。后经甲的带领,警察将乙抓获。经查明,乙于2005年12月30日因抢劫被判处3年有期徒刑,并于2007年6月30日获假释出狱。乙出狱后,结交了一女友丙(1994年8月13日出生),并曾与甲发生过一次性关系,2007年10月,两人分手。
 
  【问题】
 
  1.甲和乙把李某拽至乙家中软禁起来,并打电话给李某的父亲说已经把李某绑架,威胁其不得报警的行为,是否构成犯罪?构成何罪?为什么?
 
  2.甲和乙是否构成共同犯罪?
 
  3.对甲是否应当数罪并罚?为什么?
 
  4.甲具有哪些法定的量刑情节?
 
  5.对乙是否应当数罪并罚?为什么?
 
  【答案】
 
  1.(1)甲的行为构成犯罪,构成非法拘禁罪。甲在其生日当天出于吓唬李某父亲的目的,而将其自李某软禁起来的行为构成非法拘禁行为。虽然生日当天甲未满16周岁,对非法拘禁行为不负刑事责任,但其非法拘禁行为一直延续到第二天凌晨2点,甲此时已满16周岁,应负刑事责任,构成非法拘禁罪。
 
  (2)乙的行为构成犯罪,构成非法拘禁罪。因为乙与甲合谋出于吓唬李某父亲的目的,而把其自李某软禁起来的行为是非法拘禁行为,而不是绑架行为。
 
  2.甲与乙为共同犯罪,共同构成非法拘禁罪。
 
  3.对甲应当以非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。因为甲还在抢劫罪的缓刑考验期内,在缓刑考验期内再犯罪的,应当撤销缓刑,直接根据《刑法》第69条的规定,将非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。
 
  4.甲具有如下法定的量刑情节:(1)甲犯非法拘禁罪时未满18周岁,对其应当从轻或者减轻处罚;(2)甲在被警察抓获之前确实已经准备投案,应视为自动投案,可以认定为自首,对其可以从轻或者减轻处罚;(3)在甲的帮助下将乙抓获,甲的行为构成立功,对其可以从轻或者减轻处罚;(4)甲在与乙共同犯非法拘禁罪的过程中处于从犯地位,应当从轻、减轻或者免除处罚。
 
  5.对乙以非法拘禁罪一罪论处即可。理由:(1)乙出狱后未满16周岁,与未满14周岁的****偶尔发生性关系,情节轻微,因此,该行为不构成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪时,其假释考验期已满,不应再撤销假释并进行数罪并罚。
 
  【案例六】
 
  【案情】甲省环保厅发布《加强环境保护管理的规定》,明确规定该省各级环境保护行政管理部门在实施管理的过程中可以采取查封、扣押的强制措施,还可以处以一定数额的罚款。A企业是一家化工企业,A企业所在地乙县环保局根据群众举报,依据《加强环境保护管理的规定》对该企业生产的产品进行了扣押,查明A企业生产中严重问题:
 
  【问题】
 
  1.本案中有哪些行政行为?哪些属于行政诉讼的受案范围?
 
  2.如何确定本案的被告、级别管辖和起诉期限?请分别说明。
 
  3.如果被告不提供证据,法院该如何处理?
 
  4.法院只审理合法性问题,不审理合理性问题的说法是否正确?为什么?
 
  5.A企业在向乙县政府提出复议的过程中能否对《加强环境保护管理的规定》提出附带审查的要求?为什么?
 
  6.法院对《加强环境保护管理的规定》是否可以进行审查?若进行审查,经审查后对该《加强环境保护管理的规定》应如何处理?
 
  【答案】
 
  1.(1)①甲省环保厅发布《加强环境保护管理的规定》;
 
  ②乙县环保局扣押A企业生产的产品、乙县环保局对A企业的罚款;
 
  ③乙县政府的复议决定。
 
  (2)②、③都属于行政诉讼的受案范围。
 
  2.(1)被告是乙县政府。根据《行政诉讼法》规定,复议机关改变原具体行政行为的,复议机关为被告。在本案件中复议机关乙县政府加重了对A企业的行政处罚,属于复议机关改变原具体行政行为的情形,应以乙县政府为被告。
 
  (2)乙县所在地的中级人民法院。根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》,被告为县级以上人民政府的案件属于应当由中级人民法院管辖的第1审行政案件。本案的被告是乙县政府,所以应由乙县政府所在地的中级法院管辖。
 
  (3)起诉的期限是自收到复议决定书15日内。根据《行政诉讼法》规定,申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在本案中A企业对复议决定不服,应该在收到复议决定书15日内,向人民法院提起诉讼。
 
  3.视为被诉具体行政行为没有相应的证据,该具体行政行为应被判决撤销。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,被告不提供证据或无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政没有相应的证据,行政行为没有合法的根据,法院应予以撤销。
 
  4.不正确。根据《行政诉讼法》,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查;但是,行政处罚显失公正的,法院可以判决变更。因此,法院一般只审查被诉具体行政行为的合法性,但对行政处罚还可以审查其合理性。本案中的罚款属于行政处罚。
 
  5.可以。根据《行政复议法》,公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的行政规定(即除规章、国务院行政法规、决定、命令之外的抽象行政行为)不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向复议机关提出对该规定的审查申请。本案中《加强环境保护管理的规定》是省环保厅发布的规定,在行政复议时可以附带请求审查。
 
  6.可以;经审查后,应不承认其效力。理由如下:(1)《加强环境保护管理的规定》不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的行政规定(即除规章、国务院行政法规、决定、命令之外的抽象行政行为)合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对行政规定是否合法、有效、合理或适当进行评述。(2)根据行政处罚法,法律、法规、规章之外的文件不得设定和具体规定行政处罚;根据行政强制法,法律、法规以外的文件不得设定行政强制措施。故《加强环境保护管理的规定》设定查扣、罚款均是违法的。




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