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法学教学:行政诉讼中行政协议甄别

发布时间:2019-01-11 点击次数: 次 来源:互联网整理,仅供参考
  《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围,但何为行政协议却未明确予以界定,致使在司法实践中出现“案件不断,界定不一”的局面,严重影响了关于行政协议类案件的诉讼工作。尤其在现阶段更多的行政主体参与相关的交易活动中,如何正确地甄别或界定行政协议在争议解决中则显得至关重要,甚至是所有程序的前提。目前,在立法上,政府特许经营协议与土地房屋征收补偿协议明确被纳入行政诉讼范畴;在学理上,学者们旨在建立或寻求一套标准来界定行政协议,然学理漫漫,尚未统一;在司法上,司法参与主体主要是以主体、职权、目的、内容、合意性五个标准对行政协议种类进行个案认定。
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  一、问题的提出
 
  行政协议并非新兴概念,早在新《行政诉讼法》及相关司法解释出台之前,学界就已经开始进行了相关研究,但学界的理论探讨一方面内部争议不断,另一方面亦一直未能得到规范层面的有效回应,因此,致使司法实践一直对此避而不谈。例如,在北大法宝司法案例数据库以“行政协议”“行政合同”为关键词进行检索,倘若将案件审结时间限定在新《行政诉讼法》制定之前(即2014年11月1日),则涉及的行政协议案件尚不足十余个。一旦涉及到行政协议相关案例时,法院通常的做法是直接以双方自愿签订为由认定为民事协议而归入民事争议,或虽认定为行政协议但以诉讼时效已过或以当时的《行政诉讼法》未规定行政协议属于受案范围为由而不予审查。新《行政诉讼法》实施后,关于行政协议案件的迅速增长,司法判决更是发展或确立了各种行政协议类型,已然突破了法律仅明确政府特许经营协议与土地房屋征收补偿协议两种行政协议的狭义界定,如最高院在第76号指导案例中,明确将国有土地使用权出让合同界定为行政协议。[注1]此举直接表明了最高院对行政协议种类法定化的态度,实际上,因行政协议广泛适用于行政管理领域,故其种类客观上肯定不止政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两类。对此,最高院法官在对《行政诉讼法》释义中即明确指出:“在司法实践中已经出现大量的行政协议案件,主要有国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收与补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、治安处罚担保协议、行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同等。”[注2]可见,行政协议种类繁多已成共识,在司法实践中,如何正确地甄别与界定行政协议则显得至关重要,倘若标准不明,界定不当,则不仅会混淆行政协议与民事协议的界限,而且更会对公权力的滥用产生不良的催化作用。[注3]针对此问题,本文将以行政协议的界定为切入点,从规范层面、学理层面及司法层面进行研究与探讨,拟准确归纳出行政协议的界定标准,还原行政协议的具体面貌。
 
  二、行政协议的规范界定
 
  2014年11月1日,新出台的《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项明确将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纳入行政诉讼受案范围”。自此,行政协议正式进入行政诉讼的视野。然如上所述,受案关口既已打开,则首要程序自是如何甄别界定行政协议了。《行政诉讼法》的规定没有给出具体答案,反倒引发了诸多的疑问:行政协议是否仅限于政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议?其他协议是否能归入行政协议范畴?如何界定识别?行政协议的纠纷是否仅限于不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除四类?四类行为对应的诉讼请求如何提出等等问题。2015年5月1日,新《行政诉讼法》正式生效后,配套出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“《行政诉讼法解释》”)[注4]明确了行政协议的定义,行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。此解释不仅对行政协议的范围做了扩张,同时也将行政诉讼中行政协议受案范围延伸到“请求解决行政协议争议”,亦即关于行政协议产生的所有争议纠纷基本均归入行政诉讼范围内了。然行政协议的概念虽以明确,但《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项规定中的“等”字具体如何甄别界定仍是个悬而未决的问题,现阶段而言,其他类行政协议的界定仍然只能在个案中以《行政诉讼法解释》的定义去甄别界定,即便如此,这条充满不确定性概念的定义仍无法解决当下行政协议种类法定化的难题。
 
  其实早在《行政诉讼法》及《行政诉讼法解释》出台之前,各地区已在实践中逐步探讨对行政协议的识别界定标准,并在诸多的地方政府规章中所有规定,例如,在《湖南省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》等各地方政府规章中都有关于行政协议主要适用事项的规定,总结下来,主要包括:(一)政府特许经营;(二)国有自然资源使用权出让;(三)国有资产承包经营、出售或者租赁;(四)公用征收、征用补偿;(五)政府购买公共服务;(六)政策信贷;(七)行政机关委托的科研、咨询;(八)计划生育管理;(九)行政机关与企业的战略合作;(十)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。这些规定均来源于地方政府一线的实践经验,故就适用价值而言对进一步在法律层面规范行政协议类型具有较大的参考意义。
 
  当然,目前看来法律层面的规范界定尚且任重道远,但在方法论上,法律层面的规范却又必不可少,因此,逐渐将司法实践中的行政协议法定化,将司法实践中的行政协议争议类型化,最终形成立法指导司法,司法反哺立法的良性互动才是解决行政协议规范界定问题的根本之道。
 
  三、行政协议的学理界定
 
  顾名思义,行政协议在本质上是行政性与合意性的统一,倘若缺失了行政性则合意性的协议将归入民事协议范畴;倘若剥离了合意性则仅存行政性的协议将与单纯的具体行政行为无异。因此,在一定程度上行政协议即处于单纯的具体行政行为与民事协议的中间地带,具体行政行为为公共利益而生,民事协议旨在保障私主体的权利义务,而行政协议则属于公共利益与私主体权益保障的结合体。
 
  就学理技术而言,相较于行政协议与具体行政行为的甄别,行政协议与民事协议的区分更显困难与必要。从合同签订伊始,关于协议主体、履行、违约甚至诉讼等各方面的法律适用均以两者的界定区分为前提。
 
  在法国法上,早期学界对于以公共服务还是公权力作为行政协议的判断标准反复争论,在判例中也不乏异化,行政法院既存在将行政机关行使公权力而产生的协议认定为行政协议,也存在将与公权力行使无关之公共服务契约认定为行政协议。[注5]现今通说对二者均予以认可,识别标准愈加成熟。现今法国法上区分行政协议与民事协议的标准一般有二:第一,主体标准,即协议签署主体至少一方为公法人或其代表。第二,立法标准与司法标准的结合。立法标准是指法律明文规定了协议属性的,则依法律规定而定;司法标准是指在司法实践中通过判例所确立的标准,一般指的是1910年判例确立的“超越普通法范畴的条款”,即主要判断在协议中应不仅纯粹是私法条款,也有体现公权力作用的公法条款,若此则认定为行政协议。[注6]法国法上最典型的行政协议有三类,第一类为公共工程承揽契约。后来诸多理论皆源于其中,如政府采购协议便由其发展而来。第二类为公共服务委托经营契约。第三类为公用公产占用契约。相较于德国法,法国法并未涉及“公权力”这一概念,也并未像德国法那样讨论契约自由与依法行政的矛盾,换言之,“公权力作用”可以说是德、法判断行政协议标准的根本差异。[注7]
 
  在德国法上,早期对公法领域的行政协议概念较为排斥,德国行政法学鼻祖奥托迈耶即认为:“并没有公法和私法共同的法律制度。人们称之为共同法律制度的,大多只是私法的法律制度,而人们企图以此方式将之冒用到公法中去。”[注8]自1977年德国联邦行政程序法明文规定行政协议后,行政协议亦已为德国法所承认。区分行政协议与民事协议的标准主要有“合同标的说”与“合同目的说”,前者以协议所约定的标的内容来判断协议的属性;后者以协议所要达成的目的来判断协议的属性。例如,倘在协议中以土地使用权作为合同标的或者合同目的是为了实现法定行政管理目标或公共利益的,则一般会被认定为行政协议。但实际上,无论“合同标的说”还是“合同目的说”均有其局限性,“合同标的说”认为凡合同标的具有行政法之性质者,皆属行政协议,主体是否必须为行政机关与公民在所不问,此标准难点有二:合同标的如何识别以及合同标的的法律性质如何判断。“合同目的说”则更显不足,凡行政主体所为之行为均出于公益目的,公益目的应是行政协议之必备特征而非其识别标准。[注9]因此德国实务中又出现“规范拟制理论”、“推定公法契约理论”等识别标准。前者指的是将合同条款假设为法律规定,再以公私法区分对待,即合同中存在专门规制行政机关之条款,则视为行政协议。后者指的是依据行政公定力,行政主体与公民的协议一经签订,则直接推定为行政协议,除非有相反事项得以排除其公法性质。[注10]
 
  在我国台湾地区,行政契约法的基本立论大体沿袭德国体制,其《行政程序法》第三章专章规定行政契约,第135条将行政契约描述为“设定、变更或消灭公法上法律关系的契约”,将行政契约分类为和解契约与双务契约也与德国行政契约法并无二致。当然,我国台湾地区之理论发展并未经历如德国那般对行政协议经历质疑、反省、接受的过程,在理论与实务尚未成熟时,学界与实务界对行政协议之存在及运用多持肯定态度。在我国台湾地区早期在判例中,以合同内容及效力均有公法上之规定来作为行政协议的认定标准,[注11]而随着行政职能的复杂化,公法逐渐具有私法属性,协议的标的也分别涉及公私法,公法与私法的相互渗透使得认定行政协议并不容易。因此,后续的发展则采用合同标的说为主,若合同标的无法判断则兼采合同目的说。[注12]我国台湾地区实务上比较典型的行政协议有医学院公费生契约、税务和解契约等。
 
  在我国大陆,关于行政协议的界定,目前学理上并未统一标准,主要有“公权力作用说”,即公权力发生了法律效果,一般表现为合同缔结或者履行中的权力特殊作用。包括:(1)
 
  主动的强制力;(2) 优势地位,如有显然偏袒行政机关一方的合同条款;(3)
 
  影响法律关系、法律事实或后果。只有公权力发挥了法律效果,才会产生合同的行政性。[注13]“行政优益权说”,即行政协议的实质为受行政权监督的契约关系,同时表现出双重属性,即一方面具有合同的基本属性(双方之间通过要约、承诺建立契约关系),另一方面又具备行政属性,行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制,这种限制便是行政优益权。[注14]“行政法上权利义务说”,即不同于民事协议形成民法上的权利义务,行政法上的权利义务为判断行政协议的核心标准,但这并不代表着其他用以判断行政协议的标准毫无用处,只是出于法院对于行政协议识别的可操作性,如标的识别、目的识别等较为抽象的标准往往在实务中不被使用。[注15]“主体内容说”,即区分行政协议与民事协议的标准有二:一是形式标准,也就是主体标准。行政协议的主体至少有一方是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员但又不仅包括这一主体。二是实质标准,也就是内容标准。行政协议的主要内容是行政法上的权利(力)义务。[注16]当然,本质上而言,这些理论大体上都是围绕比较法理论与《行政诉讼法解释》中的定义而展开。
 
  四、行政协议的司法界定
 
  为进一步总结归纳行政协议司法界定的意见,笔者以“行政协议认定”“属于行政协议”等关键词,时间限定为2016年11月1日(新《行政诉讼法》制定两周年)至2018年11月1日,审理法院级别选择最高人民法院,在北大法宝司法案例数据库进行检索。然后对检索的案例逐一进行研析整理,排除案情重复及与行政协议界定无关的案例,将关于行政协议司法界定的相关理由与行政协议的类别整理成表,附件文后。
 
  经过整理分析,在司法实践中,法院对行政协议的甄别与认定主要立足于以下方面:
 
  (一) 行政主体
 
  显然,系争的协议签署主体必有一方为行政主体,若双方均为民事主体则不可能成立行政协议。按照规定,行政主体系指能以自己的名义依法行使行政职权,并承担相应法律后果的组织。其中尤其注意的是村委会组织的性质,如在“河南省太康县杨庙乡西张行政村村民委员会、河南省太康县杨庙乡前街行政村村民委员会、河南省太康县杨庙乡后街行政村村民委员会诉河南省太康县人民政府征用土地合同案”中,最高人民法院认为:“征用土地合同是三再审申请人的前身即河南省太康县五里张村村民委员会与太康县棉麻集团公司签订的。合同签订主体均不是行政机关,故该合同显然不属于行政协议。”[注17]同样值得注意的还有在房屋拆迁补偿案例中,检索下来,司法裁判多以2011年1月21日实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》为分界线,实施前的裁判意见多依据《城市房屋拆迁管理条例》而认定为民事协议,实施后的裁判意见则多认定为行政协议。之所以产生截然不同的裁判意见实质上乃系两个行政法规中对房屋征收补偿条例的签订主体要求不同,本质上还是从主体来区分民事协议与行政协议。据此,主体标准可作为行政协议与民事协议甄别的首要标准,盖主体要件的不满足则必然不属于行政协议,但首要不等于唯一,在现代社会中,行政主体扮演的职责与角色日益丰富,并非所有与行政主体签订的协议均属于行政协议,在具体甄别标准上尚需其他判断因素的辅助,故逻辑上而言,协议主体是行政主体乃行政协议甄别之必要不充分要件。
 
  (二) 行政职权
 
  行政主体行使法定的行政职权乃常见事实,但实践中行政职权并非行政主体的唯一职权内容,行政主体亦常以民事机关法人的角色参与日常的民商事活动之中,因此行政职权的行使亦构成行政协议判断之重要要件。质言之,行政主体在协议中须行使的是行政职权而非民事机关法人的职权,或者说行政职权占主要地位。如在“香港斯托尔实业(集团)有限公司诉泰州市人民政府等招商引资协议再审案”中,最高人民法院认为:“协议主体一方为海陵工业园管委会,管委会行使的职权虽亦有民事机关法人职权的内容,但综观整个协议内容而言,管委会行使的主要还是行政管理职权,如针对有关土地出让金价格的确定、对斯托尔公司可能存在的违法用地行为的监督管理和行政处罚等内容,因此,系争协议被认定为行政协议。”[注18]
 
  根据《民法总则》的规定,机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动。行政职权则是基于行政法律规范,从事的是行政管理活动,具体表现在双方是基于管理与被管理的地位而签订协议,体现在协议之中便是行政机关享有某些单方面的特权即行政优益权,如选择合同相对人的权利,监督权,变更、解除权,强制执行权,制裁权等单方性特权。从某种程度上讲,行政优益权的存在构成甄别一份协议为行政协议的核心要素。行政优益权天然带有为维护公共利益或行政管理目标之性质,倘若协议中有体现行政优益权内容的条款,则协议基本可确认为行政协议;倘协议中并未体现行政优益权的内容,则须结合协议其他条款内容予以综合判断,盖因行政优益权只是行政协议派生出来的内容。因此,就逻辑上而言,行政优益权是行政协议甄别的充分不必要条件。
 
  (三) 公共目的或公共利益
 
  就本质而言,行政协议的目的必是为了公共利益或者达成行政管理目标。因此,在行政协议甄别过程中,对于协议中所反映出来的公共目的或公共利益则显得至关重要。一方面,虽然正面直接界定何为公共利益困难重重,故关于公共利益之判断应首先立足于法律法规的直接规定;[注19]第二,倘若规定尚未明确或只是宽泛而言,则可选择首先排除私主体利益而定;第三,立足于行政裁量,在具体判断过程中,应由行政主体机关对其自身签署系争协议旨在履行公共目的、出于公共利益、践行行政管理公共职能等方面承担举证责任,由司法裁判机关结合个案情况进行具体认定。另一方面,显然,公共目的或行政管理公共职能必须与行政职权相关联,申言之,行政主体行使职权的目的是出于系争案件中涉及的公共利益或者达成行政管理的公共目标。
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  (四) 内容为行政法上的权利义务
 
  行政协议的主要内容必须是围绕行政法上的权利与义务而展开。行政法上的权利义务指的是由行政法律关系所保障或规制的权利义务。由于权利义务的对应性,行政主体一方的权利对应的是相对人的义务,反之亦如此。行政主体在行政法律规范中的权利主要有:行政立法权、行政处罚权、行政强制权、行政命令权等。义务主要有:执行法律的义务、保障公民权利的义务、维护公共利益的义务、损失补偿和损害赔偿的义务等。例如,在“张良荣诉山东省梁山县人民政府、山东省梁山县农业局、山东省梁山县拳铺镇人民政府不履行行政协议案”中协议内容涉及农村土地承包经营权证的办理,[注20]在“重庆秦皇建材有限公司诉重庆市万州区人民政府解除行政协议案”中协议内容涉及收回相对人国有土地使用权和补偿事宜[注21]等皆属此类,显然,这些协议内容的权利义务均属于行政法上的权利义务,自然属于行政协议的范围。
 
  (五) 合意性基础
 
  如上所述,行政协议本质上具行政性与合意性。前述行政主体、行政职权、公共目的及行政法上的权利义务四个要素乃针对行政性的判断要件,具体甄别的是行政协议与民事协议的关系;而合意性是甄别行政协议与具体行政行为的关系。合意是协议的灵魂,缺乏合意即无协议,故无论是民事协议还是行政协议均应考察协议主体的合意基础。具体行政行为本质上乃行政主体机关单方而为,故倘若行政主体机关通过行政强制力强行订立协议,则因缺乏双方合意的基础,行政协议并不成立,针对此时行政主体机关的行为则可能被归入具体行政行为,相对方应依据具体行政行为的程序进行维权或作其他处理。当然,实践中值得注意的是,经协商一致以行政协议代替具体行政行为的行使,应当在行政机关的法定裁量幅度范围内,但超越职权达成的合意则可能因触发法定因素,从而致使协议效力存有瑕疵。
 
  一言以蔽之,行政协议之甄别须同时考察行政性与合意性,行政性旨在实现行政协议与民事协议之甄别,合意性旨在实现行政协议与具体行政行为之甄别。本文从规范层面、学理层面、司法层面对行政协议之甄别做了初步梳理,在司法实践中,关于行政性之甄别往往成为司法裁判的争议焦点问题,上述归纳的从行政主体、行政职权、公共目的及行政法上的权利义务四个方面乃甄别常用之标准,具有一定的适用价值。
 
  
 

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